Abfrage des Impfstatus auch nicht durch Einwilligung legitimierbar

Ein aktuelle Bewertung zu der immer noch heiklen und äußerst praxisrelevanten Frage, ob und in welchen Fällen der Arbeitgeber den Impfstatus eines Arbeitnehmers abfragen darf, kommt von dem Bayerischen Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA).

Vor kurzem wurde hier noch darauf eingegangen, dass in Datenschutzkreisen diskutiert wird, ob durch eine Gesamtschau der Normenkette §§ 22, 26 III BDSG, 241 II, 242, 618 BGB, §§ 3, 5, 16 ArbSchG (Arbeitsschutzgesetz) in Verbindung mit Art. 9 II lit. b), Erwägungsgrund 46 DS-GVO eine Verarbeitung der Daten zum Impfstatus allen Verantwortlichen erlaubt sein könnte. Dieser Vermutung erteilt das BayLDA eine klare Absage und stellt fest, dass die Verarbeitung von Impfdaten durch Arbeitgeber nur für besondere Gründe der Pandemiebekämpfung gesetzlich festgelegt und nur in den in § 23a IfSG und in § 36 Abs. 3 IfSG genannten eng begrenzten Fällen vorgesehen sei. § 36 Abs.3 IfSG setze dabei die Feststellung einer epidemische Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG (derzeit bis zum 24.11.2021) voraus und erlaube eine Abfrage nur insoweit als dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich sei.

Angesichts der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung lasse sich ein allgemeines Fragerecht auch nicht aus Gesichtspunkten des Arbeitsschutzes und der Fürsorgepflicht für die Belegschaft ableiten (insbesondere § 3 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz, §§ 2-4 Corona-ArbSchV i.V.m. § 26 Abs. 3 BDSG). Die SARS-Cov-2 Arbeitsschutzverordnung unterscheide nicht zwischen geimpften und nicht geimpften Beschäftigten und enthalte auch keine Verpflichtung der Beschäftigten, dem Arbeitgeber Auskunft über ihren Impf- oder Genesungsstatus zu erteilen.

Ein Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus von Beschäftigten bestehe damit außer in den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen gemäß §§ 23a und künftig § 36 Abs.3 IfSG nicht.

Auch Verantwortliche, die an eine Einwilligungslösung gedacht haben, um Abfragen zum Impfstatus verarbeiten zu können, werden enttäuscht:
Auch auf der Basis einer Einwilligung kommt nach Auffassung des BayLDA kommt eine Abfrage des Impfstatus grundsätzlich nicht in Betracht. Einwilligungen müssten den Anforderungen des Art. 7 und der Erwägungsgründe 32, 42 und 43 DS-GVO genügen (insbes. Freiwilligkeit). Dies sei infolge der Abhängigkeiten im Beschäftigungsverhältnis in der Regel nicht gegeben.

Einziger Lichtblick für eine pragmatische Lösung in Einzelfällen dürfte sein, dass nach der Bewertung des BayLDA ein Arbeitgeber aber befugt sein könne, den Impfstatus zumindest zu erheben bzw. zur Kenntnis zu nehmen, wenn er vom Beschäftigten freiwillig angegeben werde, um sich gemäß geltender landesrechtlicher Vorschriften zur Pandemieeindämmung von einer gesetzlich geregelten Pflicht zur Testung zu befreien.

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